动态与观点
- 引 言 -
挂靠、转包、分包是建设工程领域常见的承接工程的方式，在此类施工过程中，违法分包人、转包人通常通过收取管理费的方式从挂靠人、承包人（以下统称实际施工人）处获得利润。
在建设工程合同有效的情况下，按约定支付管理费是合同当事人应当履行的义务。但前述施工合同通常因无资质、超越资质、借用资质、违法分包等问题被认定为无效。
那么，在合同无效的情形下，实际施工人是否还需要向违法分包人、转包人支付管理费？
- 探 讨 -
经检索，2020年以前，最高人民法院对施工合同无效，管理费是否计取的问题并非采用非黑即白的“应当计取”或“不应当计取”方式处理，而是存在多种不同观点：
观点一：无效的施工合同中，管理费系非法所得，应当予以没收
裁判观点
（2018）最高法民申5206号
孙某与华某公司补签合同中的上述约定是通过合同形式为不参与工程实际管理及施工的华某公司谋取不正当利益，是国家严令禁止的非法行为，一、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定没收该非法所得，符合法律规定。
观点二：尊重法官自由裁量权，可酌情计取管理费
裁判观点
（2017）最高法民申609号
因韩某某没有建设工程施工资质，故其与某公司签订的《工程施工合同》应为无效，某公司主张依据合同提取管理费不能成立。二审法院在认定案涉合同无效的基础上,综合考虑案件实际情况调整管理费为工程总价款的5%，并未超出自由裁量的合理范围。
观点三：实际进行管理的，实际施工人应当支付管理费
裁判观点
（2019）最高法民申2709号
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
因邹某华承建的工程已经竣工并验收合格，邹有华有权请求参照合同约定支付工程价款，而某公司已依合同约定履行了一定的管理职责，付出了管理成本，二审判决参照合同约定，判令某公司在应支付邹某华的工程款中扣除管理费及税金并不损害邹某华的利益。
根据上述案例检索可知，在没有明确的条文规定无效合同中管理费应当如何处理时，实际审判中存在各种各样的处理方式，但缺乏具有权威性的指导思想。
为此，最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议和最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议分别对管理费问题进行了讨论：
最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要载明：“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。”
最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要载明：“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”
其中，最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要的内容缺少了对“结合个案情形根据合同目的等具体判断”的纲领性意见，仅明确了“合同无效，合同中关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效”。
在实践中容易令人得出“所有无效合同的管理费均不应支持的”的绝对性结论，容易在个案中产生争议。
- 实务建议 -
结合最高人民法院早期裁判观点和2020年以后的两次会议纪要内容来看，无效合同中管理费问题的处理方式正在逐渐变得有章可循。
无论是作为分包、转包的一方，还是作为实际施工人一方，当就无效合同中的管理费产生争议时，均应参照前述会议纪要的要点，重点针对是否“实际参与施工组织管理协调”进行举证，对建设工程项目的施工管理协调可归纳为人、财、物三个方面。
人的方面，应当积极举证己方对项目的人员派遣情况，例如派出项目经理、技术员、安全员、材料员等，己方人员编制的施工计划、施工日志、项目例会纪要、现场检查记录等。通过前述证据证明己方确实派出人员参与项目管理施工。
财的方面，应当积极举证己方对项目进行了资金投入，例如向项目专户转入资金、向项目人员支付酬劳、向劳务、机械、材料供应商支付价款等，以此证明己方对项目管理投入资金的情况。
物的方面，应当积极举证己方对项目进行了材料、机械等方面的投入，包括但不限于自供材料、采购材料、联系设备租赁等事项的合同、发票、资金流水等可证明己方确实为项目提供物料支持的材料。
针对以上重点举证方向，无论是索求管理费的分包人、转包人，还是拒付管理费的实际施工人员，均应着力证明是己方对项目从人力、财力、物力方面对项目进行了投入，以期获得法官对己方主张的充分支持。
在处理此类问题时，作为律师应当不断加强学习，掌握最新的法律规定、指导思想。在向法官证明客户主张时，应当结合个案实际情况，优先选用最契合案件实际情况的案例、规定，在充分举证的基础上帮助法官理解我方诉讼思路，维护客户合法权益。
商事诉讼-施工合同无效研究小组
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