动态与观点
- 前言 -
《专利法》第61条第1款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。此即新产品制造方法专利侵权纠纷中的举证责任倒置制度。举证责任倒置的原因在于，因依据专利方法制造的是新产品，被诉侵权的制造者没有现有的方法可以参照，因而采用该专利方法制造该产品的可能性较大，此时若还由权利人举证，则因方法权利要求举证的难度而凸显举证责任分配不公，因此为公平起见，法律规定由制造者承担其制造方法不同于专利方法的举证责任。倒置举证责任，能够减轻专利权人的举证负担。
尽管实行举证责任倒置，然而专利权人并非不承担任何举证责任。根据上述规定，新产品制造方法专利侵权诉讼举证责任倒置需要满足两个前提，即，专利权人需要首先证明：（1）依据专利方法制造的产品为新产品；（2）被诉侵权人制造的产品与该新产品为同样产品。此后，举证责任才发生转移，由被诉侵权人证明其产品制造方法不同于专利方法。
- 探讨 -
【一】何为新产品
关于何为“新产品”，最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件的司法解释第17条规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，该产品不属于专利法第61条第1款规定的新产品。该规定仅是从反面对新产品进行了排除式定义，未从正面定义何为新产品。从举证的角度而言，该规定更适于被诉侵权人。
《北京高院<专利侵权判定指南（2017）>》从正反两方面进行了更为明确的定义，其第112条第1款从正面规定，专利法第61条规定的“新产品”，是指在国内外第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。第2款与上述司法解释中的规定相同。
在2018年最高院作出的义乌市贝格塑料制品公司、张海龙侵害发明专利权再审案件裁定书（【(2018)最高法民申4149号】）中，记载了与北京高院专利侵权判定指南中同样的文字表述，表明最高院的态度与北京高院对新产品的上述定义是一致的。
由此可以看出，如果依据专利方法制造的产品与专利申请日之前的同类产品相比，在产品的组份、结构及其质量、性能、功能方面没有明显区别，则不能被认为是新产品。
可以理解的是，如果依据专利方法制造的产品与现有的同类产品相比，区别不大，则该产品也可能是依据或基本依据现有方法制造而成（仅改变组分等其他方面），换言之，难言被诉侵权人有较大可能按照专利方法制造得到产品，此时如将举证责任转移到被诉侵权人，不符合民事诉讼中“谁主张，谁举证”的一般举证原则。
目前检索的裁判文书中并未发现对“明显区别”有论述的，但对被诉侵权人而言，就“明显区别”作出抗辩、展开工作或许是一项有益的尝试。
【二】新产品的举证
现有的法律法规、司法解释并没有规定何种证据符合依据专利方法制造的产品为新产品的证明要求。在前述2018年作出的义乌市贝格塑料制品公司、张海龙侵害发明专利权再审裁定书中，最高院认为“权利人提交初步证据证明该产品属于专利法规定的新产品的，应当认定其已经尽到举证义务。”《北京高院<专利侵权判定指南（2017）>》第112条第3款的规定与此一致。
上述规定比较笼统，何为“初步证据”，法院对此适用似乎标准并不统一。
案例一：在2012年作出的无锡市隆盛电缆材料厂、上海锡盛电缆材料公司与西安秦邦电信材料公司、古河电工（西安）光通信公司侵犯专利权再审民事判决书（【(2012)民提字第3号】）中，最高院径直根据涉案专利权利要求书和说明书的记载认定新产品，即最高院认为专利中金属屏蔽复合带的塑料薄膜与金属箔带表面之间的凹凸不平非纯平面粘合，与现有的金属屏蔽复合带的塑料薄膜与金属箔带表面之间的纯平面粘合有显著区别，构成新产品，而并未对专利权人之前提交的用于证明新产品的证据（《科学技术项目查新报告》、《科技查新报告》和《检索报告》）予以评述。
案例二：在2018年作出的深圳市华美龙物联网技术公司、贵州卓霖科技公司侵害发明专利权纠纷再审民事判决书（【(2018)最高法民再63号】）中，最高院直接根据涉案专利说明书的记载否定新产品，即最高院根据说明书的记载认定防伪密码锁瓶盖并不属于市场上此前未出现过的新产品，涉案专利并非制造新产品的方法，而主要是解决“将瓶盖上的防伪编码与瓶盖的开锁密码进行绑定”的问题。最高院并未对专利权人提交的用于证明新产品的证据（黔经新鉴验字(2010)4号新产品新技术鉴定验收证书、黔科鉴字（2014）第094号科学技术成果鉴定证书、贵州省科学技术厅批准的将专利权人完成的密码锁防伪系统登记为应用技术类科技成果等）予以评述。
案例一和案例二是最高院先后作出的判决，均依据专利说明书来认定是否属于新产品，但结论完全不同。
从案例一和案例二的对比可以看出涉案专利的说明书记载内容的重要性。个人认为，对于新产品的否定直接根据专利说明书所记载的内容来进行，应该可行，正如案例二。但是对于新产品的肯定，仅根据专利说明书记载的内容来进行，似嫌不足。专利说明书记载的内容仅是专利权人自己的意见，可以视为当事人陈述，难于达到客观的证明新产品的证据的证明力。案例一中最高院的认定是否受到了专利权人其它证据的心证影响，不得而知。
案例三：在前述2018年作出的义乌市贝格塑料制品公司、张海龙侵害发明专利权纠纷再审案件裁定书（【(2018)最高法民申4149号】）中，最高院否定了二审法院的认定，认为不能因产品权利要求1已经获得授权即推定对应的方法权利要求3-5所制得的产品为新产品，而是应当由专利权人举证证明其产品属于新产品。
案例四：在2018年作出的河北宝源工程橡塑公司、坦萨土工合成材料（中国）公司侵害发明专利权纠纷再审案件判决书（【(2018)最高法民申4149号】）中，最高院认为权利要求18是对应产品权利要求7的方法权利要求，权利要求7已经被授权可以一定程度说明产品具有新颖性；另外，专利权人提交了《科技查新报告》、“三向土工格栅”产品创新奖的获奖证书，以及之前的多个民事判决书等证据，可以认为专利权人已经尽到新产品的举证责任。
案例三和案例四在对于因产品权利要求授权而是否依据对应的方法权利要求制造的产品为新产品的认定上，出现了基本相反的意见，并且均由最高院（不同的合议庭）在同一日作出，令人疑惑。
个人倾向于案例四的认定。专利经过实质审查已经获得授权，则表明产品权利要求具备一定的新颖性和创造性，依据对应的方法权利要求制造的产品自然也较大可能为新产品（是否就此认定该新产品为前述符合“明显区别”规定的新产品，也仍然值得商榷），况且权利人还提交了《科技查新报告》等证据。
从以上案例可知，在证明新产品的过程中，专利说明书（其体现了发明创造的本质）起着很重要的作用。此外，专利权人最好还提供更多的证据，比如《科技查新报告》、《检索报告》、其他机构或者协会作出的鉴定书或证书等。这样可以增强法官认定新产品的心证。这对于仅有方法权利要求而没有对应的产品权利要求的专利而言，更为重要。
【三】同样产品的举证
对同样产品的举证，要注意比较的对象。一方是被诉侵权产品，一方是专利产品。该专利产品是指依据专利方法直接获得的原始产品，而非对原始产品作进一步处理后获得的后续产品。
案例五：在2010年作出的石家庄制药集团欧意药业公司与张喜田案（【(2009)民提字第84号】）中，最高院认为，被诉侵权人制造的是马来酸左旋氨氯地平、马来酸左旋氨氯地平片等，而依据涉案专利权利要求方法直接获得的原始产品为制造上述产品的中间产物（也即被诉侵权人制造的是涉案专利中间产物的后续产物），涉案专利的保护范围不能延及该后续产物。因此专利权人未能证明依据专利方法获得的产品与被诉侵权人制造的产品为同样产品。
不过，如果从作为新产品的中间产物到后续产物或最终产物这一步从工艺上很容易实现，那么因为专利撰写上的问题或者被诉侵权人刻意的规避而导致专利权不能得到充分的保护，是否是一种合理的、可被接受的结果？这可能会引起一定的争议。这种情况也启示我们，在撰写专利的时候要注意权利要求的保护范围是否便于维权。
- 结语 -
综上所述，在新产品制造方法专利侵权诉讼中，权利人需要对依据专利方法的产品为新产品以及该产品与被诉侵权产品为同样产品两个方面举证，然后，举证责任转移到被诉侵权人，由其进行专利方法与其制造被诉侵权产品方法不同的举证。本文主要涉及前两方面关于权利人的举证。对双方当事人而言，上述举证均具有努力和发挥的空间。为争取诉讼的有利结果，我们均需要竭尽全力、各尽所能地进行举证。
