动态与观点
- 引 言 -
实际施工人是否享有工程价款优先权是一直以来存在争议的实务问题。
在《2011年全国民事审判工作会议纪要》征求意见稿中曾明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”
前述规定在《全国民事审判工作会议纪要》正式文件中并未保留，这表明在司法实践中对这一问题也尚未达成一致的意见。
此后，最高人民法院民一庭在2021年第21次法官会议讨论明确：实际施工人不享有建设工程优先受偿权。
此意见对长期以来全国法院在审判实践中对实际施工人是否享有优先受偿权的争议具有指导意义，但该意见虽然是最高人民法院提出，但其不是法律、也不是司法解释，对于各级人民法院只具有指导、参考的意义，不具有强制性。
- 探 讨 -
一、实际施工人的由来
新冠疫情以前，我国建筑行业市场一直比较繁荣。但《建筑法》对建筑施工企业的从业资格做了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业必须取得相应的资质证书方可从事相关建筑活动。
在这种限制下，许多不具有法定资质，却又被建筑行业利润吸引的企业、个人开始通过各种途径承接一些转包或违法分包的工程项目，通过合法程序承接工程的施工企业也乐于将一些要求不高的工程部分分包、转包给不具有相应资质的施工方，以此减少建设成本。
但依据法律规定，基于转包、违法分包、挂靠的建设工程施工合同均属无效。在合同无效的情况下，对实际施工主体的权益究竟该如何保护成为现实问题。
基于以上现实问题，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）创设出了“实际施工人”的新概念，实际施工人的概念是对合同相对性有条件的突破，赋予了实际施工人直接向发包人主张权利的渠道，贯彻了公平原则，实现对广大实际施工人群体的利益进一步保护。
但当时的司法解释中并未对实际施工人的具体含义进行阐释。最高人民法院工作人员就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》答记者问中答复：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”
在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中又进一步解释：“本条表述的‘实际施工人’与总承包人、分包人是并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人。为了区别《合同法》规定的合法的施工人，本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第四条、第二十六条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。
二、实际施工人是否享有工程价款优先权的不同观点
在通过司法解释赋予实际施工人直接向发包人主张工程价款的权力后，新的问题也随之出现：实际施工人是否享有合法承包人所享有的工程价款优先受偿权？
一种观点认为，实际施工人是建设工程人、财、物的实际投入者，其主张的工程款也包括应付给建筑工人的工资，应赋予其建设工程价款优先受偿权；
另一种观点认为，凡涉及“实际施工人”问题，均存在违法承接工程的无效合同，从价值层面应当对其做否定评价，若实际施工人也享有优先受偿权，则其权利保护的级别将与合法的承包人相同，故而不应支持实际施工人的优先受偿权。
针对上述两种观点，本文做简要分析。
第一种观点是围绕实际施工人投入建设成本、保护弱势群体建筑工人的合法权益而展开。
虽然具有一定的合理性，但不应片面的只关注一部分建筑工人的权益，对于弱势群体的保护不应当脱离社会整体利益和基本的价值判断。基于建设工程重要的社会属性，建设工程直接关系到广大人民群众的生命健康安全。
在对部分建筑工人的权益和社会整体利益的天平上，应当倾向于着重保护社会整体的利益。如果使实际施工人享有工程价款优先受偿权，很有可能反向刺激不具有承包资质的企业、个人变本加厉的实施违法行为，使建筑行业更加难以规范，从长远来看，反而是对弱势群体利益更大的伤害。
第二种观点正是最高人民法院民一庭会议纪要内容的体现，该观点表明：
1、实际施工人员的概念只出现在无效合同中。
2、行使建设工程价款优先受偿权是存在有效合同。这两点结论也是符合《民法典》、《建筑法》及相关司法解释精神的。
值得注意的是，虽然审判实践中，大多数判例也早已按照实际施工人不享有优先受偿权的思路对相关案件审理，但最高人民法院仍有“合同无效，但实际施工人享有优先受偿权”的认定。
三、案例参考
支持实际施工人享有优先受偿权
案例
(2021)最高法民申7425号
基本案情：胡某某是不具有建筑企业施工资质的自然人，与某联公司口头协商承建了双联熟食加工厂、办公楼、宿舍楼、大门。胡某某与某联公司法定代表人牛某于2015年4月28日签订建筑工程结算单，确认尚欠胡某某工程款2,687,252元。后双方发生纠纷诉至法院。
法院观点：本院经审查认为……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
因此，建设工程施工合同的效力并非决定承包人是否享有建设工程价款优先受偿权的前提条件。胡某某申请再审主张二审判决以合同无效为由而认定其不享有工程价款优先受偿权有误，本院予以支持。
虽然胡某某享有建设工程价款优先受偿权，但亦应在合理期限内行使……一审判决以发包人应当给付建设工程价款之日即2015年4月28日双方结算的日期作为建设工程价款优先受偿权的起算时间，并无不当。
2020年6月3日，胡某某提起本案诉讼再次主张行使建设工程价款优先受偿权，距2015年4月28日的起算时间已达五年多，明显超出了法定的期间。胡某某以原判决认定其行使建设工程价款优先受偿权超越法定期限适用法律错误为由申请再审，本院不予支持。
不支持支持实际施工人享有优先受偿权
案例
（2019）最高法民再258号
基本案情：2015年8月1日，发包人某佑公司、某瑞公司与承包人丰某公司签订《建设工程总承包合同》，2015年8月25日，丰某公司与吴某某签订《建设工程内部承包合同》，由吴某某实际施工案涉工程。
之后，某佑公司作为甲方、丰某公司作为乙方、吴某某作为丙方签订了《补充协议》，约定：一、甲、乙、丙三方再次释明乙方与丙方于2015年8月25日签订的工程承包合同中的实际施工承包人为：吴某某。后因工程价款问题，各方诉至法院。
法院观点：关于吴某某是否享有工程价款优先受偿权的问题。吴某某主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。
本案中，吴某某与丰某公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴某某并非承包人而是实际施工人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴某某主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据。
通过上述两个案例可以看出，最高人民法院内部在进行审判工作时也并未就实际施工人是否享有工程价款优先受偿权形成一致意见。
四、进一步明确实际施工人员不享有工程价款优先受偿权
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中详细论述了实际施工人不能享有工程价款优先受偿权，即：只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权。
虽然《建设工程司法解释（一）》第二十六条已经规定实际施工人可以有条件的向发包人主张工程价款，但实际施工人不宜直接向发包人主张工程价款优先受偿权。
实际施工人普遍存在施工范围小、工程价款低的现实问题，即使授予实际施工人员工程价款优先受偿权，在实际施工人员只享有部分工程价款的情况下，申请对建设工程项目进行拍卖，对发包人也不公平。
- 结 语 -
1、根据前述司法解释、会议纪要及相关案例，在承办相关案件时，要注意识别实际施工人与承包人、转包人、分包人、挂靠人等主体的区别。虽然已经明确实际施工人不享有工程价款优先受偿权，但已有案例表明，最高人民法院内部对此亦未形成一致意见。
2、对工程价款优先受偿权的纠纷处理应当及时、准确，无论是实际施工人提出主张还是发包人、转包人等提出抗辩，都应在首次诉讼中一次解决，毕其功于一役，避免陷入一审判决不理想而在后续诉讼程序中投入较大精力谋求改判的困境。
- 本文作者 -
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