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丰富商事仲裁理念服务社会诚信建设（下）

2021-12-08

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- 引言 -

在上篇文章《丰富商事仲裁理念服务社会诚信建设（上）》中提到了商事仲裁的本质属性是契约，商事仲裁理念需要迎合社会诚信建设的要求。本文将进一步对商事理念与社会诚信进行阐述。中提到了商事仲裁的本质属性是契约，商事仲裁理念需要迎合社会诚信建设的要求。本文将进一步对商事理念与社会诚信进行阐述。

- 探讨 -

商事理念与社会诚信

德国学者认为，“诚信原则”入律《德国民法典》（第242条规定：“债务人应按照诚实信用所要求的方式，并顾及一般惯例履行义务”），“是民法典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整契约履行的一般条款之中，竟然冒出了一条是用整个《德国民法典》的‘超级调整规范’；而实际上，除了民法典之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。”[1]

按照这一观点，诚信原则是适用于一切民商事法律行为和大多数法律领域的“超级调整规范”，是整个社会的基础和中坚。

社会诚信建设是一个极具包容力的课题，涵盖了公权力、私权利的多个层次，而在数量上、实践中、反复地得到检验的商事行为及其争端处置，应作为社会诚信建设的策源地。

近年来，诸多仲裁中的不诚信，如虚假陈述、伪造证据、串通沆瀣的虚假行为，以及滥用管辖异议、撤案申请权的恶意行为，严重影响了仲裁的中立公正形象。

商事仲裁理念对指引和规范仲裁行为具有提纲挈领的意义。应当明确，商事仲裁理念不仅是仲裁机构和仲裁员应尊奉的观念标准，也是整个仲裁参与人（包括当事人及代理人、专家、证人）都应严格奉行的尺度。

01. 尊重意思自治（Autonomy of Will )

英国学者施米托夫认为：“商事仲裁的首要原则是当事人意思自治。”[2]

商事仲裁是一种私权利，相对于司法裁判行为（公权力）是一种“私的审判制度”( private system of adjudication )，其权势来源于争议双方以缔结契约的方式自愿进行的私权利让渡和专项委托。

当事人的意思自治包括了自主参与（启动仲裁、选择机构仲裁员及裁判规则）、自负其责（接受规则指引、接受裁决结果、主动进行履行）两个层面。

按照意思自治原则，商事仲裁不须拘泥于任何法定形式进行程序，如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第十五条第一项规定：“按照本规则的规定，仲裁庭得以它认为适当的方式进行仲裁，但必须对当事人各方给予公平待遇，并应在程序进行中的每个阶段给予每一方以陈述其案情的充分机会。”对这种自愿、自主、自治的意思表示及行为后果，仲裁应予充分尊重。

而作为商事仲裁理念的意思自治原则，是高度发达的市民社会诚信建设的奠基石，唯有充分尊重个体意志和理性认知，才能使理性在善意上取得高度一致。

02. 严格契约精神

“所谓契约自由，其含义有二：（1）为意思之自由。即吾人之意思，有无上之价值，无论何种拘束，笱由吾人之自由意思所选择，不问其实质如何，皆属有效。（2）为形式之自由。曩昔无论何种契约，皆须履行法定之方式，今则只以实质上有合意之事实为已足，不以履行一定方式为必要。虽然，所谓契约之自由，须视双方当事人实力均衡与否以为断。”[3]

契约精神是市民社会的根本属性，是理性基于意思自治，对稳定性和安全性的基本要求。

通过充分协商，定结契约在当事双方之间设定权利义务，在商事行为中则反应为商业模式的建立，以契约为指引行为、设定边界、架设责任、实施救济，诚实善意予以遵循。据此，契约自由、契约神圣、契约正义，三大价值构成契约精神内核。

严格来讲，契约精神是西方商业文明的产物。

有学者认为“如果西方商业关系的实现，是建立在法律规范和合同条款的基础上，那么东方的商业联系的产生则是建立在诚信、互助、和谐的商业交往原则之上的。”[4]

1840年《法国民法典》首次将契约自由原则写入条文，其第1134条规定：“依法成立的契约在缔结契约当事人之间具有相当于法律的效力”，把契约精神赋予法律强制力。

而在当下国际化视野中，我国商事仲裁理念奉行严格契约精神，既是古老东方商业文明要素的汲取，亦是对现代商业法则和经济规律的贯通。

03. 最高效率法则

商品经济是效率经济，这一论断指向商品、服务及其交易媒介的流转速度、迭代方式。

一方面是交易频率与整体体量的关联，促生了庞大的交易规模和复杂的游戏规则，另一方面，交易模式与市场痛点的调试，在市场语境下面临着加速裂变。

因此，对争端有效处置的要求，使效率法则具有独立价值。

“商品交易之目的在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的效益成正比。由此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。”[5]

为了与商品交易的流转效率相匹配，商业交往中会建立大量的定型化交易规模式和规则，保证交易规范、高效地批量反复进行。

商事仲裁奉行的最高效率理念，表现为标准化的程序设计和规则导引、专业灵活独立的居中裁断者、反复适用不断演进的理性认知、在实体和程序上都秉持遵奉的善意公允，无一不折射出社会诚信建设要求。

04. 忠诚受托的服务意识

仲裁的成立，其权势源自纠纷双方的协议委托，从本质上讲，仲裁上私权利的让渡和委托，性质上为接受委托进行仲裁。

这种基于私权的委托，从某种意义上讲，是一种中介法律服务关系。

据此，商事仲裁服务，还应衍生出友好性、民间性、保密性等独具特色的优势和理念。

而这种基于信任、忠诚、善意受托的服务意识，也是助力社会诚信建设的应有之意。

05. 依法裁断与秉持善意

仲裁应符合法律，已作为法律明文要求为我国《仲裁法》所确立。但是，作为独具特色的纠纷处置机制，实施仲裁过程中，秉承善意应是理之当然。但在目前的理论构建和制度实践上，此二者存在一定的割裂。

友好仲裁（Amiable Composition），又称事实仲裁，是由当事人协商议定不须严格遵循法律规定而应依据公允、善意以及商业惯例进行仲裁裁决，必须建立在当事人的一致授权和法律允许的前提下。

这一原则可以追溯到古罗马法的肇始“在善意审判中，由于法官不需要考察特定的和固定的关系，只是根据善意（ex fide boan）确定已在当事人之间达成的东西”[6]

就实践而言，传统大陆法系国家和比较有影响力的国际公约（如《关于解决各国与他国国民之间投资争端公约（ICSID )》,《联合国国际贸易法委员会仲裁规则（UNCITRAL RULES)》）认可这一方式，而英美法系国家则多持否定态度。与之相对的是依法仲裁，即一般仲裁（General Arbitration），要求严格依据法律启动和实施仲裁。

尽管，在制度设计上，友好仲裁和依法仲裁是二居其一的悖论，但是从理念的内在动力上，合法性和合理性又存在高度一致性。而这种理念上的内在一致性，恰是社会诚信建设的依托。

- 结语 -

伴随改革开放的深化发展，商业交易行为空前繁荣，与之相应地，商事仲裁需求急剧增加。

然而，受制于“我国现阶段缺失完善的共建共享治理的治理与私法秩序，公权力与私权利的力量对比失衡，立法、行政与司法权力对民商事仲裁这一私法制度的不当干预频繁发生，公民的私权意识普遍缺失”[7]等因素，目前商事仲裁还存在严重的行政化、诉讼化倾向。

为此，应充分尊重意思自治和平等原则，牢固树立商事仲裁本质属性为私权契约观念，进一步明确商事仲裁中介法律服务的商品属性，将其完全推向市场。

良好的社会信用是商事仲裁的生命线，而这种信用源于商事仲裁明确区别于诉讼的诸多独具特色的原则、特征和优势。

“诚实生活，不犯他人，各得其所”[8]，是为高度发达市民社会之行为范式的凝练表达，适用于所有民商事活动，当然也包括为商事纠纷量身定制的商事仲裁。

商事仲裁作为商事主体自愿选择、自主设计的纠纷解决方式，具有被动性、后发性、救济性等准司法特性，某种意义上讲，仲裁程序的实施和裁决结果的履行，同时也是塑造商业伦理道德的重要尺度，丰富商事仲裁理念，服务社会诚信建设，具有深远影响。

[1] 【德】罗伯特·霍恩、海因·克茨、汉斯·G·莱塞著，托尼·韦尔英译，楚建译，谢怀栻校《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第147页。

[2] 【英】施米托夫著，赵秀文译《国际贸易法文选》，中国大百科出版社1993年版，第674页。

[3] 胡长清《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。

[4] 黄莹《浅析商事友好仲裁的理念与制度问题》，载于《商事仲裁第八集·思考与争鸣》，第44页。